JUAN ANTONIO KUAN GUERRERO
DOCENTE Y LITIGANTE PARTICULAR
PANAMÁ
La libertad personal, constituye, sin lugar a dudas uno de lo derechos fundamentales más preciados para el ser humano, de ahí que la lucha histórica por su protección sea de las más férreas que se han desarrollado a través de los siglos. Por tanto, la efectividad de su tutela ha sido a la par, propósito de su protección normativa en los ámbitos convencionales, constitucionales y legales.
Dentro del proceso penal, es común hablar de la restricción de la libertad personal, misma que ha de darse dentro de parámetros debidamente definidos en nuestros cuerpos normativos, todos dirigidos a evitar, que misma pueda usarse de manera indiscriminada y arbitraria. Pese a ello, escudados en el uso de facultades legales, recurrentemente vemos como instrumentos procesales como las ordenes de conducción y de aprehensión, se usan más constantemente basados en la subjetividad de que las ordena, que fundamentadas en estándares de necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad, que son los que realmente deben dar contenido, sustento y motivación jurídica, al uso de la facultad legal conferida para ordenar este tipo de medidas que afectan la libertad personal y que en sede del Ministerio Público, es donde encontramos mayor uso de ella, bajo criterios muy aleatorios y subjetivos.
Al menos en materia de detención provisional, la exigencia de que medie orden jurisdiccional, limita en alguna medida la arbitrariedad subjetiva, amen que su revisión en alzada, permite un examen por un ente jurisdiccional de jerarquía superior y colegiado, ampliando el espectro de revisión sobre los criterios de necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad, citados ut supra.
El tema que abordaremos en nuestra ponencia, se centra en dos instrumentos procesales que inciden en la libertad personal usados reiteradamente por el Ministerio Público: a) la orden de conducción, y b) la orden de aprehensión.
La diferencia basada en sus propósitos y efectos prácticos, en que, la conducción busca privar a la persona de su libertad, de forma temporal, a efecto de cumplir una diligencia judicial que requiere de su presencia, de manera que, cumplida la misma, recupera ipso facto su libertad, por tanto, no se le lleva a control jurisdiccional de legalidad, ejemplos: notificaciones, citaciones a entrevistas, comparecencia a audiencias.
En el caso de la orden de Aprehensión, la privación de libertad normalmente esta dirigida a llevar al sujeto ante un tribunal de garantías, a fin de que, superado el control de legalidad, se le formule imputación y apliquen medidas cautelares personales, en la práctica, es común que cuando media una orden de aprehensión, el Ministerio Público solicite su detención provisional como medida cautelar personal. Por tanto, la recuperación efectiva y real de su libertad, va a depender de lo que se decida en la Audiencia de Medidas Cautelares. No obviare decir, que hay muchos casos en que la Aprehensión no va seguida de la petición de una medida cautelar distinta, obedeciendo a desatenciones del sujeto a citaciones previas a audiencias de imputación, sin embargo, no es la casuística mayoritaria.
Dicho lo anterior, veamos donde radica la problemática que encausamos en una excesiva subjetividad, manifestada en la ausencia de un estándar objetivo de aplicación, lo que deviene a nuestro criterio en arbitrariedad, que lesiona indefectiblemente la libertad personal de los ciudadanos.
Las ordenes de conducción. Su fundamento legal está en el último párrafo del artículo 235 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que reza así: “De igual forma, se podrá conducir de manera excepcional a cualquier persona cuando la investigación requiera de su presencia en el Ministerio Público.” Que nos dice este parágrafo: 1) legitima al Ministerio Público para conducir a cualquier persona, 2) esta persona debe ser requerida para alguna actuación del Ministerio Público, 3) sujeta esta facultad a un criterio implícito de necesidad y expreso de excepcionalidad. Es decir, no es una decisión subjetiva, aleatoria y no reglamentada, tal vez no exhaustivamente reglada, pero si marcada por estándares propios de la tutela de la libertad. Aquí entonces como litigante, cuestiono: ¿Por qué en unos casos, el Ministerio Público, ordena una conducción para lograr una notificación, sin mayor actividad previa de verificación de arraigos?, Y, ¿Por qué en otros casos, debemos esperar meses, una multiplicidad de diligencias de verificación de arraigos, antes de lograr que se ordene una conducción? La respuesta es muy sencilla, cada funcionario, aplica un criterio personal, sin sujetarse a un estándar o protocolo que de certeza jurídica del trámite que debe seguirse.
En este sentido, lo correcto es que toda orden de conducción esté basada en los criterios de necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad, lo que mínimamente exige, que previo a la emisión de una orden, debe haberse hecho un examen idóneo que verifique los arraigos. No podemos seguir recibiendo como respuesta: hay que enviar primero tres o más citaciones o los condujimos porque nos lo permite la ley y necesitábamos su comparecencia. Ambas respuestas, prima facie, son malas, pues lo que debe regir la emisión de una orden, es que se cumplan con exigencias que tutelen la libertad en primer lugar y hagan entonces excepcional su privación temporal. Aunado a ello, es necesario que sea efectivo cualquier mecanismo de garantía que se utilice contra una orden de conducción, por ejemplo: una control previo de la legalidad ante un juez o una habeas corpus preventivo, me parecen totalmente idóneos y viables, sin embargo, no en pocas ocasiones, el primer supuesto se rechaza pues se interpreta literalmente que el control de legalidad debe darse una vez ejecutada la privación de libertad, y en el segundo supuesto, la respuesta suele ser que ya existe un control en la ley que se dará ante el juez una vez se ejecute la orden y que en todo caso, el Ministerio Público tiene facultad para ordenarla. No se entra a ponderar los estándares que deben regir el control de la privación de la libertad, sea antes o después de ejecutarse, me pregunto: ¿por qué debemos esperar que se lesione la libertad, para luego imaginemos se declare la ilegalidad, cuando nuestro país, no tiene una historia de resarcimiento por el daño y perjuicio causado? Ello no es una tutela judicial efectiva de la libertad.
La ordenes de aprehensión. Las ordenes de aprehensión. Su fundamento legal está en el primer párrafo del artículo 235 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que reza así: “El Ministerio Público podrá ordenar que una persona sea aprehendida cuando existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente que es autora o partícipe de un delito y cuando la investigación así lo amerite. En este caso, el Ministerio Público deberá poner a disposición del Juez de Garantías a la persona aprehendida dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, quien controlará si concurren los motivos que la justifiquen y el cumplimiento de este plazo.”
Que nos dice el artículo: a) el Ministerio Público tiene la facultad legal de ordenar una aprehensión, b) contra el sujeto deben tenerse elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente su vinculación como autores o partícipes, c) establece un estándar de necesidad de aprehenderlo, lo cual nos lleva a una evaluación de riesgos, y porque no, de excepcionalidad y proporcionalidad también, d) exige poner al aprehendido a órdenes del Juez de Garantías en un plazo de 24 desde que lo recibió, para el control de legalidad.
Tampoco es en este caso una subjetiva, aleatoria y no reglamentada, en este caso, más reglamentada que la conducción y al mismo tiempo marcada por estándares propios de la tutela de la libertad. Aquí entonces como litigante, cuestiono: ¿Por qué tenemos casos donde se ordena una aprehensión, pese a que el sujeto esta presente en el proceso a través de abogado, ha comparecido siempre que ha sido requerido y no representa un riesgo fundado para comparecer a la audiencia de imputación que requiere el Ministerio Público? ¿Dónde queda la revisión del criterio de necesidad? Ello raya en la arbitrariedad y debe recibir una respuesta jurisdiccional contundente, la declaratoria de ilegalidad, pero con una consecuencia procesal inmediata, y es la recuperación efectiva de la libertad, de manera que, si se pretendía imputarle cargos, se indique al Fiscal que debe pedir una fecha de audiencia para ello, a menos que el afectado consienta permanecer en el acto de audiencia posterior. Y por qué digo esto, porque no tiene sentido, hacer pasar a una persona por el vía crucis de una aprehensión, luego decir que fue ilegal, y que no se le de su inmediata y efectiva libertad.
Pero más allá de ello, veamos lo concerniente a los mecanismos de garantía. Un control previo de la legalidad ante un juez o una habeas corpus preventivo, me parecen totalmente idóneos y viables, tal y como vimos en el supuesto anterior.
Sin embargo, tal cual advertimos ut supra, en el primer supuesto se rechaza pues se interpreta literalmente que el control de legalidad debe darse una vez ejecutada la privación de libertad, y en el segundo supuesto, la respuesta suele ser que ya existe un control en la ley que se dará ante el juez una vez se ejecute la orden y que, en todo caso, el Ministerio Público tiene facultad para ordenar la aprehensión. Tampoco se entra a ponderar los estándares que deben regir el control de la privación de la libertad, sea antes o después de ejecutarse, me pregunto nuevamente: ¿por qué debemos esperar que se lesione la libertad para pronunciarnos, cuando lo que se ataca es la necesidad o excepcionalidad de la orden, no la forma en que se ejecutó.
En conclusión, necesitamos que toda privación de libertad, responda a un análisis que pondere criterios mínimos de necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad. Un mero análisis de legalidad, no es suficiente para cumplir con una examen cónsono con la protección de nuestros derechos fundamentales. No hacerlo así, implica que estas órdenes están revestidas de arbitrariedad.